Uncategorized

La reparación del daño, es un derecho humano contenido en el artículo 20, apartado C, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Sin embargo, los derechos humanos son para las personas, no para el estado.

Las personas pueden ser humanos (físicas) o no humanos, en este último caso nos referimos a las personas jurídicas. Una persona jurídica si puede tener derechos humanos, pero modulados, atenuados, porque no es humano. Por ejemplo, no es posible que una persona jurídica tenga como derecho humano la vida, la salud, integridad física o psíquica, etc.

Entonces, las personas jurídicas al ser una ficción jurídica tienen derechos humanos modulados o atenuados, porque físicamente son inexistentes.

Cuando hablamos del derecho humano a la reparación del daño y tratándose de una persona jurídica, no podemos señalar que tenga el respaldo de la Ley General de Víctimas; ley que por cierto, regula los elementos que deben mínimamente considerarse en una reparación del daño integral, como es las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.

Ahora, de la lectura al artículo 2, fracción I, y 7, fraccion I, VII y XX, ambos de la Ley General de Víctimas (LGV), podemos observar que el objetivo de la LGV entre otros es, reconoce y garantizar la reparación integral. Pero no perdamos de vista que señala “víctimas”. Así, debemos analizar quienes son consideradas víctimas del delito y esto nos lo señala el artículo 4, de la misma ley.

El artículo 4 de la LGV señala que se denominaran víctimas a las personas físicas (humanos) y en su párrafo segundo divide a las víctimas en indirectas y establece que serán aquellas personas físicas (humano) a cargo de la víctima directa que tengan una relación inmediata con ella. Para esto, la víctima directa será quien resiente principalmente el delito.

Así, el mismo precepto legal, señala otras extensiones del concepto de víctima, pero lo relevante para nuestro análisis es que solo son víctimas conforme a la LGV las personas físicas, no las personas jurídicas. Ahora, relacionando los preceptos legales como son el artículo 20, apartado C, fracción IV, de la CPEUM en relación con la LGV, el derecho humano a la reparación del daño, solo es aplicable a personas físicas, esto no quiere decir que las personas morales no tengan derecho a la reparación del daño, porque si lo tienen, pero no como derecho humano, sino como un derecho en el proceso penal contemplado en el artículo 109, fracción XXIV.

En suma, el derecho humano a la reparación integral del daño, lo es únicamente para personas físicas (humano) y no para personas jurídicas. Las personas jurídicas si tienen derecho a la reparación del daño, pero como un derecho del proceso penal, no como un derecho humano.

Ahora, llama la atención la tesis publicada el 07 de marzo de 2025, con registro 2030079 y rubro “REPARACIÓN DEL DAÑO EN DELITOS FISCALES. LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO TIENE DERECHO A QUE SE LE GARANTICE SU PAGO, CUANDO ACTÚA COMO VÍCTIMA POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE DESOCUPACIÓN DE DOMICILIO FISCAL SIN PRESENTAR EL AVISO ANTE EL REGISTRO FEDERAL DE CONTRIBUYENTES”; es relevante porque considera que la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP) tiene derecho a la reparación del daño, aun y cuando se trata de un delito formal como lo es el contenido en el artículo 110, fracción V, del Código Fiscal de la Federación (CFF).

De la lectura a la sentencia del Amparo Directo 703/2023, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado Del Vigésimo Sexto Circuito, se puede observar que el Colegiado parte de la premisa de que la reparación del daño es un derecho humano, y es cierto, pero en mi opinión equivoca su análisis porque pierde de vista que en el caso concreto se trata de una persona moral oficial, como lo es la SHCP.

El Colegiado en su análisis, hace una exposición con base en la LGV, y tal como analizamos, no es aplicable tratándose de personas morales y menos morales oficiales. Para mayor precisión, se transcribe la parte que interesa:

“La reparación del daño consiste en el resarcimiento que debe realizar quien delinque a la víctima de la comisión del delito el cual, conforme el artículo 1 de Ley General de Víctimas, no sólo puede ser concebida bajo un principio pecuniario, sino que también funciona como un mecanismo que permite reestructurar el tejido social y por esa razón, la reparación puede presentarse en diversas formas, entre ellas, la garantía de no repetición.

Esto es, requiere siempre que sea posible la plena restitución, la cual no solamente consiste en el restablecimiento de la situación anterior.

Además, el numeral 7 de la de Ley General de Víctimas, indica que debe ser integral, adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño o menoscabo que han sufrido en sus derechos; es decir, debe ser eficaz, proporcional a la gravedad del daño causado y acorde a la afectación sufrida”.

Si observamos, el Colegiado invoca el artículo 7 de la LGV, pero es de resaltar que dicha ley es aplicable a las víctimas personas físicas, pues así lo señala su artículo 4, al definir que víctima es una persona física. Por lo que invocar la LGV como sustento de una reparación del daño integral para una moral oficial, en mi opinión es incorrecto, porque no hay manera de que una moral oficial y menos en un delito formal, tenga derecho a la reparación del daño integral, solo por el hecho de que es un derecho humano de las víctimas.

Pensar que las morales oficiales (El Estado), tienen como derecho humano la reparación integral del daño, es como decir que los particulares podemos violar los derechos humanos de un Estado, lo cual es un error.

Así, el Colegiado trata de resolver haciendo una interpretación del derecho humano a la reparación integral, pero olvida que el caso concreto está de por medio una moral oficial, de ahí lo incorrecto, porque la reparación integral es para las personas humanas, únicamente humanas.

En ese orden, estamos de acuerdo que la SHCP tiene derecho a la reparación del daño, esto es, que se pague lo defraudado, pero no es un derecho humano, sino un derecho que obtiene del proceso penal. Entonces, no es posible que por el hecho de que el artículo 92 del CFF le confiera el carácter de víctima, tenga derechos humanos, porque la calidad de derecho humano se adquiere precisamente por el hecho de ser persona humana y no solo una persona jurídica.

No perder de vista que las personas morales si tienen derechos humanos, pero atenuados; sin embargo, las personas jurídicas oficiales, como la SHCP, no tienen derechos humanos, ni siquiera atenuados, porque precisamente son el Estado, y ellos son los que deben proteger y garantizar dichos derechos.

Amparo directo 703/2023.

Amparo Directo 10-2021. Primera Sala SCJN

VOTO PARTICULAR MINISTRO ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA

En materia penal cualquier acto realizado con violación de derechos humanos será nulo y no podrá ser saneado, ni convalidado. Pero hay actos ejecutados en contravención de las formalidades del Código Nacional de Procedimientos Penales u otras leyes. Estos últimos, no necesariamente implican que deban excluirse del proceso penal, porque pueden ser saneados o convalidados.

Esta distinción debe ser perfectamente clara para quienes enfrentan un proceso penal, porque la defensa deberá estar atento a todos los actos que realice Ministerio Público, la víctima u ofendido. De advertir que existe un acto violatorio de derechos humanos, deberá comunicarlo al Juez de Control, para que excluya lo obtenido a través de ese acto.

Por otra parte, si el acto carece de formalidad, deberá analizarse si es necesario acudir con el Juez de Control y solicitar su nulidad.

Ahora, tratándose de los estados de cuenta obtenidos en un procedimiento fiscalizador por la Administración Desconcentrados de Auditoría Fiscal y que se incluyan en un proceso penal, es posible que sean declarados nulos por violación a derechos humanos.

Lo anterior resulta toda vez que la Administración Desconcentrada de Auditoria Fiscal no cuenta con atribuciones específicas para investigar los hechos relacionados con la probable comisión de delitos fiscales.

Lo anterior tiene su origen al resolver el Tribunal Colegiado del Trigésimo Primer Circuito el Amparo Directo 174/2022. En la resolución, el Colegiado razona que si bien las autoridades fiscales pueden solicitar los estados de cuenta para efectos fiscales y después incorporarlos en el proceso penal, lo cual es congruente con la tesis de jurisprudencia emitidas por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1a./J. 48/2024 (11a.), registro digital: 2028427, de rubro: “EXCEPCIÓN AL SECRETO BANCARIO. LA FACULTAD DE LAS AUTORIDADES HACENDARIAS FEDERALES DE REQUERIR INFORMACIÓN BANCARIA PARA COMPROBAR OBLIGACIONES FISCALES, SIN QUE MEDIE AUTORIZACIÓN JUDICIAL, NO VULNERA DESPROPORCIONADAMENTE EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA.”; Jurisprudencia 1a./J. 49/2024 (11a.), registro digital: 2028428, de rubro: “EXCEPCIÓN AL SECRETO BANCARIO. LA INFORMACIÓN BANCARIA QUE RECABEN LAS AUTORIDADES HACENDARIAS FEDERALES PARA FINES FISCALES PUEDE FORMAR PARTE DE LA DENUNCIA O QUERELLA QUE FORMULEN POR DELITOS COMETIDOS EN CONTRA DEL FISCO FEDERAL, AUN CUANDO NO HAYA SIDO OBTENIDA MEDIANTE CONTROL JUDICIAL PREVIO.” Y Jurisprudencia 1a./J. 47/2024 (11a.), registro digital: 2028429, de rubro: “EXCEPCIÓN AL SECRETO BANCARIO. ALCANCES DE LA EXPRESIÓN «PARA FINES FISCALES», PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 142 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO.”, también lo es que existe una salvedad, y esto es, que dichas actuaciones cumplan cabalmente con el numeral 16 de la Constitución, referentes a que tal mandato debe constar por escrito, emitido por la autoridad competente, debidamente fundado y motivado.

De lo anterior, el Colegiado determina que la Administración Desconcentrada de Auditoria Fiscal no cuenta con las facultades suficientes para que al obtener dichos estados de cuenta puedan ser incorporados al proceso penal. Porque al analizar las facultades contenidas en el artículo 24, fracción I, inciso a) del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria (RISAT), no se desprende que cuente con la facultad contenida en la fracción XIX del artículo 24 del RISAT.

Es decir, que si bien la Administración Desconcentrada de Auditoria Fiscal cuenta con facultades de obtener la información, documentación o pruebas necesarias para que las autoridades competentes formulen al Ministerio Público la denuncia, querella o declaratoria de que el Fisco Federal haya sufrido o pueda sufrir perjuicio, así como intercambiar información con otras autoridades fiscales; no cuenta con la facultad de Informar a la autoridad competente, la cuantificación del perjuicio sufrido por el Fisco Federal por aquellos hechos que pudieren constituir delitos fiscales, así como proporcionarle a dicha autoridad, en su carácter de coadyuvante del Ministerio Público, el apoyo técnico y contable en los procesos penales que deriven de dichas actuaciones; esta última necesaria para que pueda incorporar los estados de cuenta obtenidos en el proceso fiscalizador al proceso penal.

No obstante, en mi opinión personal, aunque me gustaría estar de acuerdo, ya que como defensa es un criterio sumamente importante y trascendente, no lo comparto. El Colegiado parte de una premisa equivocada al considerar que las autoridades fiscales pueden investigar los hechos relacionados con los delitos fiscales y que por ello necesitan tener dentro de su competencia dicha atribución.

En mi opinión, pierde de vista que las autoridades fiscales únicamente deben coadyuvar desde su competencia con Ministerio Público, pero no convertirse en un ente persecutor de la acción penal, esto es, no pueden investigar el delito como lo haría Ministerio Público. Incluso el segundo párrafo del artículo 21 Constitucional señala como facultad para el ejercicio de la acción penal a Ministerio Público y no a alguna autoridad administrativa.

Por otro lado, las tesis que invocó el Colegiado, señalan que las autoridades únicamente pueden obtener la información para fines fiscales y es que en principio obtienen dicha información para fines fiscales no para efectos de investigar hechos relacionados con delitos, pues si así lo hicieren estarían realizando actos violatorios de derechos humanos, porque se insiste, no están facultadas para investigar delitos, por lo que exigir que tengan competencia para dicha actividad de investigación sería inconstitucional.

Cuando la Primera Sala de la SCJN al resolver el amparo en revisión 470/2021, de la que derivaron esos tres criterios jurisprudenciales citados 1a./J. 48/2024 (11a.), 1a./J. 49/2024 (11a.), 1a./J. 47/2024 (11a.), señala una salvedad consistente en que la facultad de solicitar los estados de cuenta a la CNBV debe ser por una autoridad competente, que funde y motive su solicitud, dicha facultad es en el ámbito administrativo y no penal, porque se insiste que por naturaleza ninguna autoridad administrativa tiene facultades de investigar hechos relacionados con los delitos. 

En mi opinión, las autoridades fiscales no pueden investigar los hechos relacionados con delitos fiscales, pues es Ministerio Público el facultado para la persecución del delito. Incluso, la fracción XIX del artículo 24 del RISAT, la cual consideró el Colegiado necesaria para incorporar los estados de cuenta al proceso penal, señala una coadyuvancia y no una investigación propia por parte de la Administración Desconcentrada de Auditoria Fiscal.

Por ello, considero que no es necesario que la Administración Desconcentrada de Auditoria Fiscal cuente con la facultad contenida en la fracción XIX del artículo 24 del RISAT, pues tiene la facultad contenida en la fracción XXXIII del multicitado articulo del RISAT, la cual le da facultad de obtener la información, documentación o pruebas necesarias para que las autoridades competentes formulen al Ministerio Público la denuncia, querella o declaratoria de que el Fisco Federal haya sufrido o pueda sufrir perjuicio, así como intercambiar información con otras autoridades fiscales; esta última en mi opinión, suficiente para incorporar los estados de cuenta obtenidos para fines fiscales a la querrella que formule la autoridad competente.

No obstante, lo resuelto por el Colegiado es interesante y por supuesto que es trascendente y sin lugar a dudas será motivo de argumento en las audiencias.

https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2029881

El 31 de diciembre de 2024 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la reforma al artículo 19 Constitucional, articulo que contempla un catálogo de delitos que ameritan Prisión Preventiva Oficiosa (PPO).

                La reforma considera como delito de PPO a cualquier actividad relacionada con falsos comprobantes fiscales y es aquí donde podemos señalar que no existen falsos comprobantes fiscales, lo que talvez sea falso, es su contenido, pero no el continente. Entendiéndose como continente el comprobante fiscal digital por internet (CFDI).

                Para entrar en contexto, debemos señalar que el CFDI no es el PDF o impresión. El CFDI es el archivo electrónico denominado XML y para que este exista, es necesario que pase por un proceso electrónico y sea certificado por el SAT o un Proveedor Autorizado de Certificación (PAC) de CFDI, como un documento auténtico.

                Ahora, el problema que ocasiona la redacción en análisis, es en cuanto a la literalidad de “falsos comprobantes fiscales”, pues entendemos de manera inmediata que se refiere a un CFDI falso. Entonces, al analizar la posibilidad de que un CFDI sea falso a la luz de la práctica, es improbable, porque para que exista ese CFDI es necesario que sea certificado por el SAT o por un PAC.

                Sin embargo, dicho precepto debe ser analizado bajo los principios de exacta aplicación de la norma en su vertiente de taxatividad; y este principio refiere que la ley debe interpretarse de forma gramatical, pero atendiendo el contexto de la norma. Incluso la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver el Amparo Directo en Revisión 3596/2016 señalo en la parte que interesa lo siguiente:

“(…) esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación han señalado que al analizar el grado de suficiencia en la claridad y precisión de una expresión normativa, el intérprete no sólo debe tomar en consideración el texto de la ley, sino que también debe acudir a: (i) la gramática, pero también en contraste u observando dicha expresión en relación con (ii) otras expresiones contenidas en la misma (u otra) disposición normativa; (iii) el contexto en el cual se desenvuelven las normas, así como (iv) a sus posibles destinatarios”.

                Así, no debemos analizar el precepto de forma aislada a su texto literal, sino que debemos atender a otras expresiones normativas y sobre todo al contexto en el que se desenvuelven.

                En ese sentido, la expresión «falsos comprobantes fiscales» no debe ser analizado de forma aislada al simple contexto de que el CFDI debe ser falso para actualizar la hipótesis de la PPO, pues incluso siendo auténtico puede ser falso. Es decir, puede darse el caso de que el CFDI sea certificado por el SAT o PAC, pero que su contenido sea falso y eso actualice la hipótesis de PPO.

                En el supuesto de que el contenido sea falso, podría dar lugar a que dicho CFDI sea considerado como falso comprobante fiscal aun y cuando pasó el proceso electrónico y cumplió con todos los requisitos para ser certificado por el SAT o PAC como auténtico.

                Se dice lo anterior porque si analizamos la literalidad de la ley, pero en contraste y observando dicha expresión en relación con otras expresiones contenidas en las leyes y en el contexto actual en el que se aprobó la reforma, así como a sus posibles destinatarios, es viable que la expresión «falsos comprobantes fiscales» se refiere a cualquier CFDI que contenga hechos o actos jurídicos simulados.

                Lo anterior se puede corroborar si analizamos en la parte que interesa el dictamen que contemplo la reforma al precepto en estudio.

«C. SOBRE LOS COMPROBANTES FISCALES FALSOS

 Finalmente, la importancia de instituir los delitos vinculados a la emisión de comprobantes fiscales falsos impera en la necesidad principal de combatir y erradicar la corrupción.

La defraudación fiscal y el uso de facturación falsa son problemáticas que han crecido en México desde los años 90, cuando la liberalización económica facilitó la creación de empresas y estructuras que podrían ser empleadas para la evasión fiscal.

Posteriormente, se agudizó con la aparición de empresas fantasma y la proliferación de facturas falsas, lo que permitía a los evasores reducir su carga tributaria de manera ilegal y, en consecuencia, disminuyen los recursos disponibles para el Estado.

La emisión de comprobantes fiscales falsos perpetúa esquemas de corrupción y evasión fiscal que afectan gravemente la economía nacional, pues estos recursos son esenciales para el financiamiento de programas sociales, seguridad, salud, y educación.

Sectores como la construcción y los servicios profesionales han utilizado estas prácticas para inflar costos, evadir impuestos y facilitar otras actividades delictivas como el lavado de dinero. Estas actividades minan la recaudación fiscal y generan competencia desleal, debilitando la confianza en el sistema tributario, lo que además representa un riesgo significativo para la estabilidad económica del país.

El Servicio de Administración Tributaria (SAT)ha intensificado sus esfuerzos para combatir la emisión de comprobantes fiscales falsos. En su informe de noviembre de 2024, el SAT identificó a 10,798 sujetos que realizaron facturas falsas, lo que representa un incremento significativo en comparación con años anteriores.

Así, la implementación de la prisión preventiva oficiosa busca proteger los recursos públicos y asegurar que quienes incurran en estas prácticas no evadan la acción de la justicia ni continúen afectando la recaudación pública. Esto permite que el Estado mantenga la capacidad de financiar los servicios públicos esenciales para la población”.

https://infosen.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/66/1/2024-11-27-1/assets/documentos/Dict_Prisi%C3%B3n_Preventiva_Oficiosa.pdf

                Así, al analizar la literalidad de la reforma debemos atender además de lo gramatical el contexto en el cual se desenvuelven las normas, así como a sus posibles destinatarios. En este escenario queda claro que el precepto constitucional debe ser interpretado conforme a la exacta aplicación de la ley en su vertiente de taxatividad; esto es, considerando que la reforma se refiere a los CFDI´S que amparan operaciones falsas.

                En el mismo sentido la Primera Sala de la SCJN al resolver el Amparo directo en revisión 3596/2016 señalo en la parte que interesa lo siguiente:

“En este sentido, conviene recordar que el uso de elementos normativos de carácter cultural o legal en la definición de los tipos penales no implica necesariamente una vulneración al mandato de exacta aplicación de la ley penal o al principio de taxatividad. Tal y como lo ha sostenido esta Sala, la legislación penal no puede renunciar a la utilización de expresiones, conceptos jurídicos, términos técnicos, vocablos propios de un sector o profesión, y, por ello, necesitados de concreción. En esta línea, los denominados elementos normativos de tipo cultural o legal se han considerado precisamente uno de los casos en donde existe una participación conjunta entre el legislador y las autoridades judiciales, a fin de no sólo tener suficientemente determinada una expresión, sino para posteriormente alcanzar una mayor concreción”.

               

En suma, es válido concluir que la expresión de “falsos comprobantes fiscales” se refiere a los CFDI que amparan operaciones falsas y no solo a aquellas donde el CFDI como documento sea falso.

                Además, la Segunda Sala de la SCJN en el multicitado amparo en revisión señalo:

“(…) esta Sala entiende que la falsedad del documento no sólo puede verificarse sobre la corporeidad del mismo, a través de una intervención material total, parcial o mediante una adulteración (falsedad material), sino que también puede actualizarse sobre su contenido (falsedad ideológica). Es decir, puede suceder que el documento, aunque auténtico, contenga declaraciones o manifestaciones contrarias a la verdad, ya sea porque contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o bien, porque los hace aparecer como verdaderos cuando no ocurrieron o sucedieron de forma distinta. Hipótesis en la cual el documento también podría reputarse falso.

Por todo lo anterior, podría ser válido que cualquier CFDI que ampare operaciones o actos jurídicos simulados actualice la hipótesis de PPO en términos de la reforma al artículo 19 Constitucional.

El tema será muy controvertido y deberá ser analizado por nuestros jueces en su momento, solo nos resta estar atento a los criterios futuros.

El 12 de noviembre del 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), la adición de un tercer párrafo a la fracción tercera del artículo 52 del Código Fiscal de la Federación (CFF). Dicha adición trajo la obligación al AUDITOR de informar al Servicio de Administración Tributaria (SAT) cuando el contribuyente auditado ha incumplido con las disposiciones fiscales y aduaneras o que ha llevado a cabo alguna conducta que pueda constituir la comisión de un delito fiscal.

No obstante, en la misma publicación se reformó el artículo 91-A y 96, ambos del CFF, que están relacionados por referirse a la sanción de no cumplir con el aviso por parte del AUDITOR.

Por otra parte, el 17 de enero del 2024, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió el amparo en revisión 818/2023, otorgando el amparo y protección de la justicia en contra del párrafo tercero, de la fracción tercera, del artículo 52 del CFF. Así, la Segunda Sala de la SCJN determino que el precepto no superaba el test de proporcionalidad, porque existen otras medidas para dar cumplimiento al deber de informar sobre conductas delictivas.

Así las cosas, no debemos perder de vista que el análisis de la Segunda Sala verso sobre la obligación que tiene el AUDITOR de informar al SAT cuando el contribuyente ha llevado a cabo alguna conducta que pueda constituir un delito. En el análisis, la Sala considero que el aviso al SAT retrasa la investigación de los delitos y que en términos del artículo 222 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), ya tiene ceñida la obligación de informar sobre cualquier hecho probablemente constitutivo de un delito.

Entonces, aun y cuando en términos fiscales el AUDITOR podría estar exento de informar a la autoridad fiscal sobre cualquier conducta que pueda constituir la comisión de un delito fiscal, lo cierto es que existe una obligación mayor establecida en el CNPP; obligación que no solo se suscribe a los auditores, sino a todas las personas y a cualquier delito, no solo fiscales.

En otras palabras, los auditores, contadores y cualquier persona, tenemos el deber de denunciar cuando nos conste que se ha cometido un hecho probablemente constitutivo de un delito, esto incluye a los delitos fiscales.

Así, sin importar la obligación que impone el artículo 52, fracción III, tercer párrafo del CFF, todos los auditores y contadores, tenemos el deber de denunciar. En su caso, será Ministerio Público quien decida si el hecho denunciado encuadra en alguna conducta prohibida por la ley.

Es de señalar, que el hecho de que la Segunda Sala de la SCJN determino inconstitucional el artículo al no superar el test de proporcionalidad, dicha determinación no invalida el precepto controvertido, esto es, sigue vigente en nuestro ordenamiento jurídico y deberá cumplirse por los contadores que dictaminan estados financieros.

Ahora, el hecho de subsistir la obligación por parte del AUDITOR de avisar al SAT sobre alguna conducta que haya llevado a cabo el contribuyente que pueda constituir la comisión de un delito fiscal, no exime al AUDITOR de su deber contemplado en el artículo 222 del CNPP, esto es, presentar la denuncia al Ministerio Público.

No obstante que nos hemos referido a el AUDITOR; el contador o cualquier otra persona tenemos el deber de denunciar las conductas que pudieran constituir algún delito, quedando exceptuado de dicho deber, únicamente quienes tengan el carácter de tutor, curador, pupilo, cónyuge, concubina o concubinario, conviviente del imputado, los parientes por consanguinidad o por afinidad en la línea recta ascendente o descendente hasta el cuarto grado y en la colateral por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

AMPARO EN REVISIÓN 818-2023

Existe un debate en torno a la Prisión Preventiva Oficiosa (PPO) si debe seguir imponiéndose en nuestro país. Este debate se debe a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en los casos de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar VS México, así como en el caso de Zompantle Tecpile y otros VS México, señalo que la Prisión Preventiva Oficiosa es contraria a los derechos humanos porque no cumple con los cuatro elementos del test de proporcionalidad. (Ver párrafo 156 de la Sentencia Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar VS México).

                Por otro lado del debate, los tribunales consideran que aun y cuando la Corte Interamericana señala que la prisión preventiva oficiosa a que refiere el artículo 19 Constitucional es contraria a la Convención, existe una restricción constitucional y que esta debe prevalecer en términos de la contradicción de tesis 293/2011 que dio origen a la Tesis: P./J. 20/2014 (10a.).

Ahora bien, haciendo de lado ambos debates y en busca de una alternativa novedosa, consideramos que existe una solución que debe ser analizada. Esta propuesta de análisis versa sobre la facultad que tiene el fiscal de solicitar la sustitución de la Prisión Preventiva Oficiosa cuando no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad (Artículo 167, antepenúltimo párrafo, del Código Nacional de Procedimientos Penales).

                Si analizamos el artículo 167, antepenúltimo párrafo del CNPP, Ministerio Publico tiene la obligación de solicitar otra medida cautelar cuando la PPO no se ajuste a su finalidad, y esta obligación nace de su misma potestad como representante social y como autoridad de respetar proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la constitución y en los tratados internacionales que es parte el estado mexicano.

                Al analizar este tópico, debemos referir que el artículo 1 Constitucional obliga a todas las autoridades en el ámbito de su competencia a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales que sea parte el estado mexicano.

                De lo anterior, debemos hacer énfasis en que Ministerio Público debe promover, respetar y garantizar los derechos humanos que sean de su competencia. Así, el artículo 128 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), señala el principio de lealtad que debe prevalecer en el procedimiento y esta lealtad refiere que Ministerio Público debe actuar con absoluto apego a la Constitución, pero no solo a ella, sino a todo el parámetro de regularidad que conforman nuestro catálogo de derechos.

                En el mismo sentido, el artículo 131, fracción XXIII y XXIV del CNPP, obligan a Ministerio Público de solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado en el proceso en atención a las disposiciones conducentes.

                En suma, tenemos que Ministerio Público está obligado a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; a solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado pero, de forma leal, esto es, respetando, garantizando, protegiendo y promoviendo sus derechos humanos.

                Ahora bien, una vez que identificamos que Ministerio Público debe actuar con lealtad y esto significa que con estricto apego a los derechos humanos, podemos analizar el artículo 167, antepenúltimo párrafo. Dicho precepto señala que “El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad (…)”.

                Podemos observar que Ministerio Público tiene la facultad de solicitar una medida cautelar distinta a la PPO cuando esta no sea proporcional, idónea y necesaria. Si bien podría parecer que dicho precepto es potestativo, lo cierto es que es una obligación si lo relacionamos con el principio de lealtad que tiene Ministerio Publico, y esta lealtad se traduce en que debe solicitar otra medida cautelar cuando la PPO no se ajuste a los elementos ceñidos.

Así, ante la obligación que tiene Ministerio Público de velar por los derechos humanos, el legislador lo doto de esta herramienta, cuando de su investigación resulte que la medida cautelar de PPO no cumple con los parámetros de su finalidad.

Lo anterior se corrobora si analizamos la parte final del antepenúltimo párrafo del citado artículo 167 del CNPP, el cual señala “(…). La solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Fiscalía o de la persona funcionaria en la cual delegue esa facultad”.  Este refuerzo obliga a que el fiscal del caso, corrobore con su superior si dicha medida cautelar en ese proceso resultaría violatoria de los derechos humanos por no ser proporcional, idónea o necesaria.

Así, aun y cuando el articulo 19 Constitucional señala esta debatida oficiosidad de la PPO, Ministerio Público tiene a su alcance dicha herramienta que fue prevista por el legislador como una facultad idónea para cumplir con la finalidad legitima de la PPO, esto es, que sea utilizada atendiendo al test de proporcionalidad.

Hablar de perspectiva de género no es sinónimo de beneficiar a una de las partes en un proceso penal por el hecho de su género, supongamos por ser mujer. La perspectiva de género es una herramienta que deben utilizar las personas juzgadoras al momento de dictar su sentencia y me quedo corto con dicha definición, porque va más allá, pero para hacer digerible esta nota, lo acotamos de esa manera.

La perspectiva de género y si me permite la expresión, no es ayudar a una persona involucrada en un proceso penal por el hecho de su condición, suponiendo una mujer. Es decir, no significa que el juez va “ayudar” a todas las mujeres por el hecho de serlo cuando se enfrenten a un proceso penal.

Entonces, ¿Cómo debe entenderse la perspectiva de género?. Bien, esta herramienta que debe utilizar el juez consiste en analizar si en el caso concreto existe sospecha de una condición de desigualdad, ya sea porque la persona pertenece a un grupo vulnerable o que por su género se presente esa desigualdad.

Así, es muy común en la práctica fiscal que alguno de los cónyuges realice las operaciones fiscales a través del otro cónyuge, nótese que aquí no distinguimos si el cónyuge “A” es hombre o mujer. Así, cuando alguno de los cónyuges se da de alta en el SAT, expide los CFDI´S, recibe depósitos y realiza transferencias bancarias por sumisión del otro cónyuge, estamos ante un supuesto donde el juez deberá juzgar con perspectiva de género en caso de que se cometiera un delito fiscal por dichas operaciones.

Es muy frecuente que el cónyuge que normalmente lleva el gasto de la familia, ejerza un control sobre las decisiones de todos los integrantes. Así, por ese poder de decisión económico, puede fácilmente tomar la decisión de quien se de en alta ante el SAT para cumplir con las obligaciones fiscales sea su cónyuge, aun “sin obligarla”, pero a ceder por ese dominio económico que se ejerce.

Entonces, de cometerse algún delito fiscal ¿Quién es el responsable?