Existe un debate en torno a la Prisión Preventiva Oficiosa (PPO) si debe seguir imponiéndose en nuestro país. Este debate se debe a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en los casos de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar VS México, así como en el caso de Zompantle Tecpile y otros VS México, señalo que la Prisión Preventiva Oficiosa es contraria a los derechos humanos porque no cumple con los cuatro elementos del test de proporcionalidad. (Ver párrafo 156 de la Sentencia Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar VS México).
Por otro lado del debate, los tribunales consideran que aun y cuando la Corte Interamericana señala que la prisión preventiva oficiosa a que refiere el artículo 19 Constitucional es contraria a la Convención, existe una restricción constitucional y que esta debe prevalecer en términos de la contradicción de tesis 293/2011 que dio origen a la Tesis: P./J. 20/2014 (10a.).
Ahora bien, haciendo de lado ambos debates y en busca de una alternativa novedosa, consideramos que existe una solución que debe ser analizada. Esta propuesta de análisis versa sobre la facultad que tiene el fiscal de solicitar la sustitución de la Prisión Preventiva Oficiosa cuando no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad (Artículo 167, antepenúltimo párrafo, del Código Nacional de Procedimientos Penales).
Si analizamos el artículo 167, antepenúltimo párrafo del CNPP, Ministerio Publico tiene la obligación de solicitar otra medida cautelar cuando la PPO no se ajuste a su finalidad, y esta obligación nace de su misma potestad como representante social y como autoridad de respetar proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la constitución y en los tratados internacionales que es parte el estado mexicano.
Al analizar este tópico, debemos referir que el artículo 1 Constitucional obliga a todas las autoridades en el ámbito de su competencia a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales que sea parte el estado mexicano.
De lo anterior, debemos hacer énfasis en que Ministerio Público debe promover, respetar y garantizar los derechos humanos que sean de su competencia. Así, el artículo 128 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), señala el principio de lealtad que debe prevalecer en el procedimiento y esta lealtad refiere que Ministerio Público debe actuar con absoluto apego a la Constitución, pero no solo a ella, sino a todo el parámetro de regularidad que conforman nuestro catálogo de derechos.
En el mismo sentido, el artículo 131, fracción XXIII y XXIV del CNPP, obligan a Ministerio Público de solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado en el proceso en atención a las disposiciones conducentes.
En suma, tenemos que Ministerio Público está obligado a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; a solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado pero, de forma leal, esto es, respetando, garantizando, protegiendo y promoviendo sus derechos humanos.
Ahora bien, una vez que identificamos que Ministerio Público debe actuar con lealtad y esto significa que con estricto apego a los derechos humanos, podemos analizar el artículo 167, antepenúltimo párrafo. Dicho precepto señala que “El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad (…)”.
Podemos observar que Ministerio Público tiene la facultad de solicitar una medida cautelar distinta a la PPO cuando esta no sea proporcional, idónea y necesaria. Si bien podría parecer que dicho precepto es potestativo, lo cierto es que es una obligación si lo relacionamos con el principio de lealtad que tiene Ministerio Publico, y esta lealtad se traduce en que debe solicitar otra medida cautelar cuando la PPO no se ajuste a los elementos ceñidos.
Así, ante la obligación que tiene Ministerio Público de velar por los derechos humanos, el legislador lo doto de esta herramienta, cuando de su investigación resulte que la medida cautelar de PPO no cumple con los parámetros de su finalidad.
Lo anterior se corrobora si analizamos la parte final del antepenúltimo párrafo del citado artículo 167 del CNPP, el cual señala “(…). La solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Fiscalía o de la persona funcionaria en la cual delegue esa facultad”. Este refuerzo obliga a que el fiscal del caso, corrobore con su superior si dicha medida cautelar en ese proceso resultaría violatoria de los derechos humanos por no ser proporcional, idónea o necesaria.
Así, aun y cuando el articulo 19 Constitucional señala esta debatida oficiosidad de la PPO, Ministerio Público tiene a su alcance dicha herramienta que fue prevista por el legislador como una facultad idónea para cumplir con la finalidad legitima de la PPO, esto es, que sea utilizada atendiendo al test de proporcionalidad.